顧問弁護士は監査役になれるか｜兼任禁止・社外性・訴訟代理の整理 ｜神戸市（須磨・垂水・西神・北神）の弁護士｜初回相談無料｜

「長年会社を見てきた顧問弁護士に、監査役も引き受けてほしい」「顧問契約を続けたまま社外監査役になってもらえるか」「訴訟も同じ弁護士に任せて構わないか」。監査役の欠員補充やガバナンス体制の見直しを検討する場面で、こうしたご相談を受けることがあります。

この問いに、「顧問弁護士は監査役になれます」と一言で答えることはできません。会社法上の就任資格、社外監査役への該当性、上場会社の独立役員としての指定、監査の実効性から見た相当性、弁護士倫理上の利益相反は、いずれも別の判断だからです。会社の機関設計と顧問契約の実態によって、結論は変わります。

顧問弁護士を監査役に選任できるか｜五つの判断層に分けて考えます

まず結論を示します。

「就任できる」ことと「就任してもらうことが相当である」ことは別です

第一層から第三層までは要件への当てはめ、第四層は監査の実効性から見た相当性の判断、第五層は就任後に個別の案件を受任できるかという判断であり、時点も基準も異なります。第一層の結論だけをもって「問題ない」と整理し、就任後に株主代表訴訟の提訴請求や取締役の責任の問題が生じてはじめて役割分担を検討することになると、選択できる対応が限られます。

最初に確認する会社の機関設計と監査役の権限

そもそも監査役を置く会社か

会社法は、すべての株式会社に監査役の設置を求めているわけではありません。取締役会設置会社は原則として監査役を置かなければなりませんが、公開会社でない会計参与設置会社は例外とされています（会社法第３２７条第２項）。会計監査人設置会社も、原則として監査役を置く必要があります（同条第３項）。他方、監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社は、監査役を置くことができません（同条第４項）。まず、その会社が会社法上の「監査役」を置く会社であるかを確認してください。

監査の範囲を会計に限定していないか

公開会社でない株式会社（監査役会設置会社及び会計監査人設置会社を除きます）は、定款で監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定できます（会社法第３８９条第１項）。この定めがある会社には、会社法第３８１条から第３８６条までが適用されません（同条第７項）。つまり、会計限定監査役には業務監査の権限がなく、取締役との訴えにおいて会社を代表する権限もありません。中小企業では、この定款の定めが残っている例が少なくありません。会計に限定する旨は登記事項ですので（同法第９１１条第３項第１７号イ）、定款と履歴事項全部証明書で確認してください。

監査役会設置会社かどうか

監査役会設置会社では、監査役は３人以上で、そのうち半数以上が社外監査役でなければなりません（会社法第３３５条第３項）。また、大会社のうち公開会社であるもの（監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社を除きます）は、監査役会及び会計監査人を置かなければなりません（同法第３２８条第１項）。現在の監査役の人数、社外監査役の人数及び欠員の有無を確認したうえで、候補者に求める属性を決めます。社外監査役の一般的な選任基準や候補者の選び方は、社外監査役の一般的な選任基準と選び方を確認するで整理しています。

監査役就任は顧問契約の延長ではありません｜役割と責任の違い

顧問弁護士は、会社の依頼を受けて助言、交渉、訴訟等を行う立場です。これに対して監査役は、株主総会で選任され（会社法第３２９条第１項）、会社との関係は委任に関する規定に従い（同法第３３０条）、取締役の職務の執行を独立して監査する権限と義務を負う役員です（同法第３８１条第１項）。

会社法第３３５条第２項の兼任禁止と「支配人その他の使用人」該当性

会社法第３３５条第２項は、監査役が「株式会社若しくはその子会社の取締役若しくは支配人その他の使用人又は当該子会社の会計参与…若しくは執行役」を兼ねることができないと定めています。取締役の職務の執行を監査する立場の者が、監査される側の地位を兼ねることを避ける趣旨です。顧問弁護士について検討すべきなのは、「支配人その他の使用人」に当たるかどうかです。

契約の名称ではなく、業務の実態で判断します

契約書の表題が「顧問契約書」であることだけを理由に結論を出すことはできません。次の事項を確認したうえで判断する必要があります。

• 会社との契約が雇用契約か、委任又は準委任契約か
• 当該会社に専属し、他の依頼者から事件を受任していないか
• 会社に常駐しているか。執務場所と費用の負担はどうなっているか
• 勤務時間、業務内容、報告先について、会社から実質的な指揮命令を受けていないか
• 顧問料が、候補者個人又は所属事務所の収入に占める割合
• 顧問業務として、業務執行上の意思決定や社内の決裁に関与していないか
• 社内の役職名、名刺の表記、組織図への記載、社内システムのアカウントの有無

外部の法律事務所に所属し、複数の依頼者を持ち、個別の依頼に応じて助言する通常の顧問弁護士と、会社に雇用され、会社の指揮命令の下で法務業務に従事する企業内弁護士とでは、結論が異なり得ます。両者の中間に位置する形態もあるため、事実関係を具体的に確認することが必要です。

旧商法下の議論と裁判例をどう読むか

旧商法第２７６条と現行会社法第３３５条第２項

顧問弁護士の監査役就任については、旧商法第２７６条を前提とする見解が多く紹介されています。同条は、監査役が「会社又は子会社の取締役又は支配人その他の使用人」を兼ねることを禁止する規定であり、現行会社法第３３５条第２項に引き継がれています。もっとも、旧法下の見解をそのまま現行法の結論として用いることはできません。①当時の条文と現行条文の異同、②その見解の原典を確認できるか、③現在も維持されているか、を分けて確認する必要があります。

最高裁判所平成元年９月１９日判決が判断したこと、判断していないこと

最高裁判所第三小法廷平成元年９月１９日判決は、会社の顧問弁護士を監査役に選任した株主総会決議の効力が争われた事案について、次のとおり判示しています。

「株式会社の監査役は会社又は子会社の取締役又は支配人その他の使用人を兼ねることができないものとされているが（商法二七六条）、監査役に選任される者が兼任の禁止される従前の地位を辞任することは、株主総会の監査役選任決議の効力発生要件ではないと解するのが相当である。けだし、商法二七六条は監査役の欠格事由を定めたものではないと解すべきであるのみならず、監査役選任の効力は、株主総会における選任決議のみで生ずるものではなく、被選任者が就任を承諾することによって発生するものというべき」であるからです。そして、就任を承諾したときは兼任が禁止される従前の地位を辞任したものと解すべきであり、仮に事実上これを辞さなかったとしても、「監査役の任務懈怠による責任…の原因となりうるのは格別、総会の選任決議の効力に影響を及ぼすものではない」としています。

最高裁判所昭和６１年２月１８日判決の射程

最高裁判所第三小法廷昭和６１年２月１８日判決は、株主が会社を相手に株券に関する請求をした訴訟において、会社の訴訟代理人である弁護士が訴訟の係属中に当該会社の監査役に就任していた事案について、商法第２７６条は「弁護士の資格を有する監査役が特定の訴訟事件につき会社から委任を受けてその訴訟代理人となることまでを禁止するものではない」と判示し、双方代理にも当たらないとしました。

出典が示されていない見解の扱い

旧商法下の行政解釈や弁護士会側の見解として、相反する内容の記述が流通していますが、掲載誌の巻号頁、日付、照会番号、原文が示されていないものが少なくありません。要約だけを孫引きすると、対象となる条文、事案及び前提が入れ替わっていることに気付けません。会社の意思決定の根拠として用いる場合は、原典まで確認する必要があります。本記事は、原典を確認できた資料のみを根拠として記載しています。

社外監査役の要件｜独立役員とは別に判断します

会社法第２条第１６号は、社外監査役を、イからホまでの要件のいずれにも該当する監査役と定義しています。

• イ　その就任の前１０年間、当該株式会社又はその子会社の取締役、会計参与若しくは執行役又は支配人その他の使用人であったことがないこと
• ロ　その就任の前１０年内のいずれかの時において当該株式会社又はその子会社の監査役であったことがある者にあっては、当該監査役への就任の前１０年間、上記の地位にあったことがないこと
• ハ　当該株式会社の親会社等（自然人であるものに限ります）又は親会社等の取締役、監査役若しくは執行役若しくは支配人その他の使用人でないこと
• ニ　当該株式会社の親会社等の子会社等（当該株式会社及びその子会社を除きます）の業務執行取締役等でないこと
• ホ　当該株式会社の取締役若しくは支配人その他の重要な使用人又は親会社等（自然人であるものに限ります）の配偶者又は二親等内の親族でないこと

顧問弁護士であることは、社外監査役の要件に直接は現れません

イの要件は「支配人その他の使用人」という文言を用いています。会社法第３３５条第２項と同じ文言です。したがって、兼任禁止の判断と社外性の判断は、この点で連動します。顧問弁護士が「使用人」に当たらないと整理できるのであれば、顧問契約の存在それ自体は、イからホまでの要件に直接は現れません。もっとも、会社法第２条第１６号は取引関係を要件としていないため、要件を満たすことと実質的な独立性が確保されることは別の評価になります。

上場会社の独立役員は別の基準で判断します

東京証券取引所は、上場会社に対し、一般株主と利益相反が生じるおそれのない社外取締役又は社外監査役である独立役員を確保することを求めています。独立性の判断では、「上場会社から役員報酬以外に多額の金銭その他の財産を得ているコンサルタント、会計専門家又は法律専門家（当該財産を得ている者が法人、組合等の団体である場合は、当該団体に所属する者をいう。）」に該当しないかが検討対象になります。同取引所の「独立役員の確保に係る実務上の留意事項」は、「多額」について、会社法施行規則第７４条第４項第７号ニ又は同第７６条第４項第６号ニの「多額の金銭その他の財産」に準じて上場会社が判断するものとしており、一律の金額基準は定められていません。

括弧書きに注意してください。財産を得ているのが法人や組合等の団体である場合は、当該団体に所属する者が対象となります。候補者個人が顧問料を直接受領していなくても、所属する法律事務所又は弁護士法人が受領していれば、検討の対象になります。

なお、東京証券取引所は、２０２６年７月３日付けで、少数株主保護に関する上場制度の見直しとして、独立性基準の拡充を含む有価証券上場規程等の改正を公表しています。適用時期には経過措置が置かれているため、自社に適用される基準と適用開始の時期を、公表資料及び最新版の留意事項で確認してください。

常勤監査役と非常勤監査役｜社外・社内とは別の区分です

監査役会設置会社では、監査役会は監査役の中から常勤の監査役を選定しなければなりません（会社法第３９０条第３項）。常勤監査役の選定及び解職は、監査役会の職務とされています（同条第２項第２号）。これは監査役会設置会社についての規律であり、監査役会を置かない会社に選定義務を一般化することはできません。また、条文は「監査役の中から」と定めており、社外監査役を常勤の監査役として選定することを排除していません。「社外監査役は非常勤」「常勤監査役は社内出身者」という理解は、法令上の区分ではありません。

会社法第３９０条には、常勤の意義を定める規定は置かれていません。勤務日数や勤務時間についての一律の基準もありません。弁護士が候補者となる場合は、次の点を具体的に確認することになります。

• 取締役会及び監査役会への出席の可能性
• 会議体以外の日常的な情報の入手経路（稟議、内部通報、監査部門との連携）
• 往査、実地調査、子会社調査の実施方法
• 会計監査人との連携の方法と頻度
• 他の弁護士業務との時間配分、繁忙期の重なり
• 有事における対応の可能性と連絡体制

監査役である弁護士は会社の訴訟代理人になれるか

この論点では、二つの問題を分ける必要があります。第一に、会社法上、その訴訟について会社を代表するのは誰かという問題です。第二に、その弁護士が訴訟代理人として受任できるかという問題です。

原則として、会社を代表するのは代表取締役です（会社法第３４９条第４項）。もっとも、監査役設置会社が取締役（取締役であった者を含みます）に対し、又は取締役が会社に対して訴えを提起する場合には、監査役が会社を代表します（同法第３８６条第１項第１号）。株主から取締役の責任を追及する訴えの提起の請求を受ける場合も同様です（同条第２項第１号）。前述のとおり、監査の範囲を会計に関するものに限定する定款の定めがある会社には第３８１条から第３８６条までが適用されないため（同法第３８９条第７項）、この場合、取締役との訴えにおける会社代表権は監査役にありません。

弁護士法及び弁護士職務基本規程で確認する事項

弁護士法第２５条は、職務を行い得ない事件として、「相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件」（第１号）、「受任している事件の相手方からの依頼による他の事件」（第３号）などを定めています。弁護士職務基本規程（平成１６年１１月１０日会規第７０号、最終改正令和３年６月１１日）第２８条は、これに加えて次の事件について職務を行ってはならないと定めています。

• 相手方が配偶者、直系血族、兄弟姉妹又は同居の親族である事件（第１号）
• 受任している他の事件の依頼者又は継続的な法律事務の提供を約している者を相手方とする事件（第２号）
• 依頼者の利益と他の依頼者の利益が相反する事件（第３号）
• 依頼者の利益と自己の経済的利益が相反する事件（第４号）

第２号の「継続的な法律事務の提供を約している者」には、顧問先が含まれ得ます。監査役に就任した後も顧問契約を継続する場合には、この点の検討が必要です。また、共同事務所については、「所属弁護士は、他の所属弁護士（所属弁護士であった場合を含む）が、第二十七条又は第二十八条の規定により職務を行い得ない事件については、職務を行ってはならない。ただし、職務の公正を保ち得る事由があるときは、この限りでない。」と定められています（同規程第５７条）。同じ法律事務所の別の弁護士に交代すれば当然に問題が解消するわけではありません。受任後に依頼者相互間に現実に利害の対立が生じたときは、速やかにその事情を告げて、辞任その他の適切な措置をとらなければならないとされています（同規程第４２条）。

兼任の利点と、自己監査・利益相反・独立性のリスク

顧問弁護士に監査役を依頼したいという要望には、合理的な理由があります。事業内容や過去の紛争の経緯を把握しているため前提知識の習得に時間を要しないこと、法令違反のおそれがある事項を早い段階で把握しやすいことです。他方で、次のリスクを併せて検討する必要があります。

• 自己監査。顧問として助言した事項の適法性を、自ら監査することになる場面がある
• 経済的な依存。顧問料の比重が大きいほど、会社又は代表取締役に対して異論を述べにくくなる
• 有事の役割の重複。取締役の責任が問題となる場面で、監査役としての判断と、それまでの助言者としての立場が衝突する
• 上場会社では、独立役員として届け出られない場合がある
• 外形的な公正。第三者から見て監査の独立性に疑いを持たれると、監査意見の説得力が低下する

顧問契約と監査役をどう組み合わせるか｜体制案の比較

Ｄ案を採用する場合に、あらかじめ定めておくことが考えられる事項は、次のとおりです。

• 顧問業務として行う事項と行わない事項の範囲
• 業務執行上の意思決定及び社内の決裁に関与しないこと
• 顧問報酬と監査役報酬の区分及びそれぞれの決定手続
• 監査役自身が助言した事項について、どのように監査手続を行うか
• 利益相反が生じる場面の類型と、その場合の職務除外の手順
• 別の弁護士を選任する場合の選任権者、選任の手順及び費用の負担
• 情報管理（事務所内の情報遮断措置を含みます）

就任前に確認する資料と社内手続

確認する資料と事実

• 定款、履歴事項全部証明書、機関設計を示す資料、株主名簿、親子会社の関係図
• 現任監査役の構成、監査役会の有無、監査の範囲を会計に限定する定款の定めの有無
• 候補者の過去の役職歴、雇用歴、親族関係、他社での兼職状況
• 顧問契約書、業務の範囲、専属性、常駐の有無、指揮命令の実態、顧問料、収入に占める割合
• 候補弁護士又は所属事務所が過去に助言し、又は受任した案件の一覧
• 係属中の訴訟、合理的に予想される紛争、内部通報、不祥事調査、取締役の責任が問題となる事項
• 上場会社又は上場準備中の場合は、上場規程、自社の独立性基準、直近の独立役員届出書、開示資料
• 監査役報酬の水準と決定手続、責任限定契約、補償契約、Ｄ＆Ｏ保険の有無
• 利益相反が生じた場合の職務除外、情報管理、別弁護士の選任、費用負担のルール

選任手続と登記

監査役は、株主総会の決議によって選任します（会社法第３２９条第１項）。取締役が監査役の選任に関する議案を株主総会に提出するには、監査役（監査役が２人以上ある場合はその過半数）の同意を得なければなりません（同法第３４３条第１項）。監査役会設置会社では、監査役会の同意となります（同条第３項）。選任の効力は選任決議のみで生じるものではなく、被選任者が就任を承諾することによって発生します（前掲最高裁判所平成元年９月１９日判決）。就任承諾の時点は、兼任禁止との関係でも意味を持ちます。

任期は、選任後４年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までです（同法第３３６条第１項）。報酬等は、定款にその額を定めていないときは株主総会の決議によって定めます（同法第３８７条第１項）。監査役の氏名は登記事項であり（同法第９１１条第３項第１７号ロ）、監査役会設置会社では社外監査役である旨も登記します（同項第１８号）。登記事項に変更が生じたときは、２週間以内に、その本店の所在地において変更の登記をしなければなりません（同法第９１５条第１項）。添付書類は会社の形態や選任の経緯によって異なるため、法務局が公開する申請書の様式で確認してください。株主総会の招集手続と議事録については、株主総会の準備と運営の進め方を確認するで整理しています。

弁護士に相談を検討したいタイミング

次の場面では、資料を確認したうえで検討しておくと、後の選択肢が広がります。

• 監査役の欠員が生じ、又は任期満了が近づき、候補者の選定を始める段階
• 顧問弁護士に監査役就任を打診する前
• 就任の打診を受けた弁護士が、受諾の可否を検討する段階
• 上場又は上場準備に伴い、独立役員の確保と開示を検討する段階
• 既に兼任しており、係属中の訴訟、内部通報、取締役の責任の問題が生じた段階

相談により、定款、履歴事項全部証明書、顧問契約書、候補者の経歴及び係属中の案件を確認したうえで、就任可否を検討する材料、社外性・独立性の判断に必要な事実、有事の役割分担を整理することができます。結論は、機関設計、契約の内容及び実際の業務によって異なります。取締役の責任が問題となる場面の全体像は、取締役の責任と株主代表訴訟のリスクを確認する及び株主代表訴訟の提訴請求と手続の流れを確認するで整理しています。

まとめ

• 顧問弁護士の監査役就任は、就任資格、社外性、独立役員、実質的な相当性、弁護士倫理の五つの層に分けて検討します。
• 会社法第３３５条第２項の「支配人その他の使用人」該当性は、契約の名称ではなく、専属性、常駐、指揮命令、報酬、業務内容の実態で判断します。
• 最高裁判所平成元年９月１９日判決は、顧問弁護士が「使用人」に当たるかを判断していません。最高裁判所昭和６１年２月１８日判決は、特定の訴訟事件についての訴訟代理を対象とする判断です。いずれも射程を広げないでください。
• 会社法上の社外監査役と、東京証券取引所の独立役員は別の基準です。所属する法律事務所への支払も検討の対象になります。
• 常勤・非常勤は、社外・社内とは別の区分です。監査役会設置会社では常勤監査役の選定が必要ですが、社外監査役が常勤となることは排除されていません。
• 訴訟代理の可否は、会社を代表する者は誰かという問題と弁護士として受任できるかという問題を分け、顧問契約の終了、別候補者の選任、同一事務所の別弁護士、兼任ルールの明文化という体制案と併せて検討します。